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PPP项目打包运作难点分析和解决思路及关于政府方要求变更“打包类”PPP项目范围及内容的法律风险及对策分析

发布时间:2019-09-04 10:45:49 浏览:次

PPP项目打包运作难点分析及解决思路


一、PPP项目打包运作受地方政府青睐的原因主要包括以下几点:


1、采用项目打包操作能有效节省时间,减少操作成本,提高区域内PPP项目落地效率,加快项目建设进度。


PPP项目操作流程复杂,项目识别、准备、采购、执行、移交环节均有严格的规范要求,一般而言,项目落地之前的识别、准备、采购环节一般要花费6-12个月时间,耗时较长,若包内每个子项目分别完成一次操作流程将花费更多的时间和精力,与之相比,采用项目打包操作则只需要完成一次操作流程,能有效节省时间,减少咨询与采购费用,降低操作成本,提高区域内PPP项目落地效率,加快项目建设进度。


2、采用项目打包操作能形成规模效应,降低投资成本和运营维护成本。


一方面,若单个子项目进行PPP操作,由于投资较。?岩远陨缁嶙时静??愎坏奈??,社会资本参与意愿不高,采用项目打包操作,能吸引更多优秀的社会资本参与,充分发挥社会资本的能动性。另一方面,由一个社会资本整体完成项目包的投资建设运营,能产生规模效应,避免多头、分散投资建设运营带来的衔接不畅、运营脱节等问题,降低投资成本,提高运营效率和效益,同时一个主体运营也便于政府方后期的监督管理。


3、采用项目打包操作能引导市场自发组成优势组合,为项目落地后高效运营创造条件。


由于PPP项目包内容较多,类型复杂,为满足项目在资金、技术、运营层面的需求,可能需要社会资本在充分发挥自身优势的同时,积极寻找优势互补的合作伙伴,形成“强强联合”,通过组成联合体的方式参与竞争,从而为项目落地后高效运营创造资金、技术、运营等条件。


二、PPP项目包在实施运作中存在诸多难点


1、子项目较多,统一立项难。


2016年以来,国家发改委和财政部均对PPP项目立项做出了明确要求,国家发展改革委关于印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》的通知发改投资[2016]2231号第十条:“政府投资项目的可行性研究报告应由具有相应项目审批职能的投资主管部门等审批。可行性研究报告审批后,实施机构根据经批准的可行性研究报告有关要求,完善并确定PPP项目实施方案……实行核准制或备案制的企业投资项目,应根据《政府核准的投资项目目录》及相关规定,由相应的核准或备案机关履行核准、备案手续。项目核准或备案后,实施机构依据相关要求完善和确定PPP项目实施方案。”,《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金[2017]92号)第二条第二项:“存在下列情形之一的项目,不得入库:……(二)前期准备工作不到位。包括新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续的”。


由于PPP项目包涉及子项目较多,内容丰富,类型复杂,为加快项目推进,一般会针对整个PPP项目包做一份可行性研究报告或项目申请报告,称为“大可研”、“大立项”,在PPP项目推进过程中再完成具体子项目的可研、初设工作。而“大可研”、“大立项”文件内容一般较粗,可能导致PPP项目实施方案中相关数据指标不够精细,给潜在社会资本投标竞争中测算预判造成难度。


2、项目边界复杂,绩效考核难。


就单体PPP项目而言,项目建设运营内容明确、产出清晰,项目用地方式单一,经营范围、合作内容简单了然。但随着PPP项目包越打越大,越捆越多,涉及类型越来越复杂,项目边界也越来越复杂,以某个城镇化建设项目为例,项目既含学校、医院等房建项目,又含道路、绿化等市政项目,项目运营、维护内容除了日常维护养护,还有部分配套经营性内容,项目用地需求较大,获取方式既涉及划拨,又涉及出让,由于整体建设期较长,还存在分批次考核、移交的问题。同时,绩效考核也是该类项目的一大难点,由于每个子项目都具有自身特点,行业规范与要求亦不同,因而每一类项目绩效考核内容应不同,考核指标、考核流程、考核主体应充分考虑项目本身的特点,考核办法既要尊重各子项目的特性,同时也要从整体着眼考虑运营效果和效用。但受制于精力、专业水平及现实条件等主客观因素,现有实施机构、监管机构、咨询机构并不能在短时间内完全匹配前述要求。


3、财承压力较大,入库难。


根据财政部《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金〔2015〕21号)的要求,“每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任,占一般公共预算支出比例应当不超过10%。省级财政部门可根据本地实际情况,因地制宜确定具体比例,并报财政部备案。同时对外公布”,虽然在该份文件中为10%的预算支出上限预留了空间,但结合财办金〔2017〕92号文关于集中清理已入库项目的规定,实际上10%的比例已完全锁死。由于PPP项目包一般以政府付费或可行性缺口补助(缺口补助占比超过50%)为主,项目投资较大且政府承担年度付费责任较大,该类项目对地方财政产生了较大压力,2017年下半年以来,在“遏制隐性债务风险、审慎开展政府付费类项目”原则指导下,各省市对该类项目从严把关,大大增加了入库难度。


4、项目不确定性风险增加,项目供地、融资等风险把控难。


PPP打包项目子项目较多,项目的特殊性和复杂性使得项目不确定性风险增加,部分子项目可能无法获取或及时获取土地指标,出现项目供地风险,导致项目建设期延长或者项目调出。2017年年末以来,PPP项目融资成本增加,态势收紧,在“控制地方债务、防范金融风险”的大背景下,“融资难”已成事实,PPP项目包一般投资额较大,相比于单体项目,项目公司具有更高的融资需求和融资压力,而PPP打包项目情况相对复杂,项目存在更多不确定性风险,对于金融机构来说该类风险把控难,因此项目同样面临着融资风险。如何化解应对这些风险是PPP项目打包运作的一个难点。


5、对社会资本要求更高,社会资本选择难。


PPP项目包内容较多,类型复杂且投资较大,对于项目在资金、建设、技术、运营方面都有更高的要求,选择合适的社会资本是PPP项目包模式成功的基础。对于类型复杂的PPP项目包,一方面同时具有多方面资质条件、业绩经验的单一主体相对较少,另一方面,若社会资本之间选择自由组合,这种博弈的合作性和非合作性导致不一定能形成最优搭配,因此面临如何选择更优社会资本的难题。


6、实施机构实施压力大,后期监管难。


关于实施机构主体资格,《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)规定:“按照地方政府的相关要求,明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构,作为政府授权的项目实施机构,在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作”,《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(发改委六部委第25号令)规定,“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作,并明确具体授权范围”。


一般在实际操作过程中,政府授权项目实施机构为行业管理部门的案例较多,若PPP项目包所涉子项目均为同一行业主管部门监管,譬如两个物理相连的市政道路项目组成PPP项目包,由于管理部门的一致性,后期管理相对有利,若PPP项目包所涉子项目行业主管部门为两个或多个,将对选定的实施机构形成巨大的挑战。实施机构既要深度参与项目实施方案和合同的编制和讨论,又要依据PPP政策要求和合同约定,进行履约管理,也要基于行政职能进行行业监管,同时还要协调其他行业主管部门完善管理工作,这类项目将极大的增加实施机构的沟通和决策成本,突破了实施机构原有的职能范围和专业限制,易导致实施机构后期监管难的困境。”


三、如何应对

1、理性选择打包项目。


选择采用项目打包模式操作还是单一项目分别操作不应是盲目的、轻率的,而应充分考虑子项目之间的关联性以及是否有利于提高公共服务供给效率,关联性分析是指子项目之间是否存在连接,服务供给主体是否一致,项目采用一个主体运营是否具有较强的可实现性,公共服务供给效率分析是指采用项目打包模式操作是否能有效提升管理效率,减少投资、运营成本,为社会提供更好的公共服务。笔者建议,一是要做好项目的可行性研究论证等前期工作,就采用项目打包模式操作的经济和社会影响进行充分论证,尽可能细化经济、技术指标。二是建议项目包内子项目类型差异较。?钅恐?涔亓?郧,减少在运营、管理、考核等方面的障碍。


2、把握项目操作节奏,扎实开展每项工作。


由于项目包自身的特殊性,想在较短的时间内迅速落地并不是明智之举,一味追赶项目进度可能导致项目方案在全面性和细致性上存在缺憾,对于项目操作的指导性不强。另外,急于求成可能使得政府方对项目产出需求、选择怎样的社会资本缺乏谨慎考量,最终影响项目操作质量和效果。因此,要把握项目操作节奏,制定工作计划表时在项目操作各个阶段预留充足的时间,扎实开展每项工作。


3、严格开展财政承受能力论证,量力而行。在项目识别过程中应严格开展财政承受能力论证,首先要综合考虑地方财政公共预算支出情况,通过分析近五年的一般公共预算支出额,参考当地经济发展综合指标,选取合理值作为未来一般公共预算支出额的增长率。增长率取值过低,对未来地方财政公共预算支出预估不足,会影响当地PPP项目的发展规模,而增长率取值过高,对未来地方财政公共预算支出盲目乐观,则可能产生“虚值”,影响财政承受能力论证效果;其次,应在符合政策方向和相关规定的前提下,合理安排利用政府性基金预算,从而更为合理的测算政府一般公共预算支出责任;最后,在开展财政承受能力论证后若发现政府一般公共预算支出责任较大,可能达到或者接近警戒线时,应当通过政府决策,根据项目推进必要性和紧迫性选择舍弃部分子项目,量力而行,在不突破极限的前提下,促进PPP健康发展。


4、厘清项目边界,细化、完善绩效考核指标。


虽然PPP项目包建设、运营内容多,需求复杂,但扎实做好前期工作,有助于厘清项目边界。对于咨询公司来说,第一,要认真做好调研工作,通过调研掌握项目基本信息,了解政府诉求,确保项目方案的撰写基础扎实、内容丰富翔实、数据真实;第二,具体项目具体分析,在核心边界条件设计中要充分考虑PPP项目包的特点和特性,譬如,对于整体建设期较长的项目,要考虑分别进入运营期,分别考核、移交的问题;第三,要和实施机构充分沟通,对于用地方式、资产权属、政府付费、绩效考核、移交等核心边界条件设计的合规性、可行性达成一致。对于实施机构来说,一方面要明确项目合作内容,积极开展项目立项工作,为项目方案提供支撑,另一方面要协助中介机构调研,主动与中介机构沟通项目需求。


绩效考核是PPP项目的一个难点,对于PPP项目包而言,更是难上加难,尤其是运营期绩效考核,指标设置难度更大。一般除了参考项目包内各子项目相关的国家、地方、行业的技术规范标准、同类项目运营期绩效考核指标,还可在市场测试环节了解潜在社会资本对相关指标的合理化建议,另外,也可通过聘请外部专家的方式协助完善、细化考核指标,指标设置既要关注考核指标的科学性和完整性,也要关注其特殊性和差异性;考核流程应注重常规考核和临时考核相结合,结合项目合作内容合理选择考核频次;考核主体应从多方位着眼,除了监管单位考核,也应鼓励社会公众参与到考核中来。


5、积极应对项目风险,增强项目可融资性。


积极应对项目风险,设置合理的风险分担机制,完善风险分担流程与责任,提高风险预判能力。项目用地是项目满足开工建设条件的必要前提,针对项目供地问题,要结合不同子项目情况探索多样可行的供地方式,明确供地方式与供地责任,在供地延迟或无法实现时应约定相应的处理及补偿方案。项目成功融资是确保PPP项目有效执行的“食粮”,为增强项目可融资性,一是政府要诚信履约,勇于承担项目中的风险与责任,确保PPP项目操作流程规范,顺利入库;二是社会资本要制定科学、合理的融资方案,提供适当的增信手段;三是要开拓融资渠道,丰富融资工具,譬如引入PPP基金等;四是制定合理的退出机制,增强金融机构参与积极性,鼓励金融机构对PPP项目进行前期跟踪,充分了解项目信息,以利于增加对该类项目的信心。


6、进行市场测试,合理设置资格条件。


市场测试是在启动PPP采购程序前,政府用以检验项目方案能否吸引市场参与主体如潜在投资人、融资机构的意愿,并借此获得各类市场参与主体的反。?訮PP方案进行调整完善的一种工具。PPP项目包一般大而复杂,市场测试对于该类项目落地大有裨益,通过市场测试环节能了解市场参与主体的参与意愿,有助于潜在社会资本了解项目信息,做出合理决策。对于需求复杂的项目,有利于社会资本留出更多的时间和精力组成优势互补的联合体,而且通过市场反馈意见能实现优化项目实施方案的目标。


对于该类项目,考虑到财务投资人、合作运营企业参与的因素,资格条件设置应考虑允许联合体投标。虽然政府采购法及实施条例没有对联合体成员个数作上限要求,但基于项目需求、管理效率和操作可实现性考虑,建议联合体成员个数不宜过多。对于运营内容复杂的项目,应考虑设置相关运营业绩经验要求。


7、谨慎选择实施机构,重视实施机构培训。


实施机构在PPP项目中具有举足轻重的影响,尤其对于相对复杂的PPP项目包而言,实施机构的重要性自不待言。各级政府在选择实施机构时应遵循谨慎选择的原则,选择最有利于项目实施的机构担当此任,通过PPP领导小组协调其他行业部门积极协助项目实施机构开展工作,同时实施机构应重视PPP培训,主要负责人员和经办人员要理解PPP内涵及流程,以便对项目方案及合同进行充分掌握和把关。


四、总结


对于采用打包模式操作的这一类PPP项目,不能一味按照单体项目的思路操作,应充分考虑其特点和特性,尽可能细化、深化前期立项论证资料;严格开展财承论证,量力而行;厘清项目边界,细化、完善绩效考核指标;把握时间节奏,扎实开展每项工作;利用市场测试环节优化项目方案;合理设置资格条件,选择适格社会资本;积极应对项目风险,通过合理手段增强项目的可融资性;谨慎选择最有利于项目开展的实施机构,确保项目落地并顺利执行。



关于政府方要求变更“打包类”PPP项目范围及内容的法律风险及对策分析


PPP项目在依法选定社会资本方之前,项目的范围、内容及各项经济指标均应确定,在选定社会资本方之后也不应擅自变更。但是,笔者近期接触的部分“打包类”PPP项目(多见于由县级政府发起的基础设施建设“打包类”PPP项目)出现了在通过公开招标确定中选社会资本方,并由社会资本方与政府方出资代表签署《股东出资协议》、《PPP项目合同》及《公司章程》等文件,且已经成立项目公司开展项目建设后,政府方因各种原因,例如“打包类”PPP项目内的部分项目涉及单独补贴、政府方希望提前完成对县城基础设施有所改善、美化环境效益显著的项目等原因,要求项目公司变更“打包类”PPP项目范围内的部分工程范围及内容(不属于正常的工程变更)。基于上述实际情况,笔者结合现行有效的法律法规,作出如下分析及建议:




一、如果按照政府方要求变更“打包类”PPP项目内的工程范围及内容,存在如下法律风险:

1、从招投标角度考量:


(1)中标后签署背离合同实质性内容的文件,存在违反招投标法等相关法律法规的风险:


根据《中华人民共和国招投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。


笔者近期接触的“打包类”PPP项目的招标文件中并未说明项目包内的项目可以调整或者调整需要经过哪些程序及措施等事项,且PPP项目合同已经签署,项目的范围、内容及各项经济指标均已确定,如果为落实变更事项另行签署其他协议,则此类文件的实质也属于对原PPP项目合同内容的变更,将存在违反招投标法等相关法律法规的风险,如果被行政部门查处,存在承担上述行政责任的风险,对PPP项目各方均存在不利影响。


(2)PPP项目实际履行的范围与经审批、核准的范围不一致,存在违反招投标法等相关法律法规的风险:


根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定:按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。


因“打包类”PPP项目涉及市政基础设施工程,根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条,施工单项合同估算价在200万元人民币以上,或者项目总投资在3000万元人民币以上的,必须进行招标,而进行招标的项目其项目招标范围需经合法审批及核准并且接受监督,如果变更项目范围,将存在PPP项目实际履行的范围与经审批、核准的范围不一致的情况,如被监督部门(如建设委员会)发现,将存在承担行政责任的风险。


2、从PPP项目运作角度考量:

变更“打包类”PPP项目的范围及内容,将导致已经入库的PPP项目情况与公开的信息不一致,进而存在被清退出库的风险。


开展PPP项目需要由相关单位编制财政承受能力论证报告、物有所值评价报告及实施方案等文件,在编制上述文件时,PPP项目的范围需明确,才能合理论证项目采取PPP模式的合理性,为政府决策提供可供参考的依据。结合《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法>的通知》(财金〔2016〕92号)、《财政部关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台运行的通知》(财金〔2015〕166号)及《财政部关于印发<政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理暂行办法>的通知》(财金〔2017〕1号)等相关规定,PPP项目必须列入项目库,未纳入PPP综合信息平台项目库的项目,不得列入各地PPP项目目录,原则上不得通过预算安排支出责任。根据上述规定已纳入PPP综合信息平台的PPP项目信息应予以适当公开,信息公开的内容包括PPP项目的基本情况(含项目合作范围、合作期限、项目产出说明和绩效标准等基本信息)。政府有关部门、项目实施机构、社会资本方或PPP项目公司等PPP项目信息提供方应当对其所提供信息的真实性、完整性、准确性、及时性负责。如经财政部门或利益相关方提供相关材料证实PPP项目信息提供方未按照规定提供信息或存在其他不当情形的,财政部门可以责令其限期改正;无正当理由拒不改正的,财政部门可将该项目从项目库中清退。被清退的项目自清退之日起一年内不得重新纳入PPP综合信息平台。如果已入库的PPP项目在动态监管过程中因为变更项目范围及内容而被清退出库的,项目公司、社会资本方将无法按照预期获得项目收益,无法实现合作目的。


3、从PPP项目社会资本方角度考量:

存在影响社会资本方经济利益实现的风险。


由于变更项目范围及内容之前的PPP项目合同已经经过社会资本方的合理考量,其在投标之前已经对PPP项目的范围、内容、投资测算、利润率测算、施工内容、施工难度等事项进行预测、分析。如果在合作过程中政府方要求项目公司变更PPP项目合同的范围及内容,对于社会资本方将存在变更工程内容、工程范围的不可预见性,如开工时间、建设时间、竣工时间、建设的标准及难度、款项支付等事项均存在不可预见性,即便是在PPP项目的总投资范围之内,由于此种不可预见性也存在导致项目利润率指标、回报率指标、施工具体内容等事项变化的风险,存在致使项目公司、社会资本方无法实际履行或者无法达到合理收益预期的风险。


基于上述分析,“打包类”PPP项目变更项目范围及内容,无论从招投标角度、PPP项目运作角度,还是从PPP项目社会资本方角度考量,均存在法律风险。当政府方主张该等变更时,作为社会资本方的应对建议如下:


二、关于政府方要求变更“打包类”PPP项目范围及内容的对策:

1、区分实际情况,有针对性的加以应对:

建议根据实际情况判断拟变更的项目范围是否存在实际操作障碍,如涉及部分拟开工项目未能及时完成征地拆迁等事宜:


(1)如果拟变更的PPP项目范围内工程存在现实操作障碍,在政府方提出变更指令的情况下,项目公司按照PPP项目合同中关于变更的程序操作,同时对于PPP项目信息公开等事项通过合法、合规渠道加以变更或补充。如果变更、撤销相关范围及内容对于社会资本方存在实质性影响,社会资本方亦有权根据PPP项目合同的约定追究相关主体的违约责任、终止或解除PPP项目合同直至退出项目公司。


如果政府方为“简化审批流程”拟依托已有PPP项目直接新增项目,建议政府方按照法律规定的政府采购程序另行实施,不宜在已有的PPP项目中引入新增项目。


(2)如果拟变更的PPP项目范围内工程不存在现实操作障碍,且社会资本方根据实际情况不得不配合政府方完成此项变更事项的,建议按照PPP项目合同中的变更程序操作,同时取得政府方的书面指令,如会议纪要等文件。否则,社会资本方除可能承担上述风险外,还将承担因“擅自变更”PPP项目范围及内容而造成的其他损失,如无法取得相关工程款项或承担违约责任等。


2、合理引导政府方:

通过合法、合规途径实现项目内容的变更或启动,并向政府方的主要责任人阐述可能承担的行政责任,以警示相关人员,保障社会资本方的合法权益。


三、总结:

PPP项目能够以打包的形式确定项目范围,因其相关程序手续均已完善,项目经济指标测算、项目信息公开、入库等情况均已确定,县级政府主张变更项目内容(不属于正常的工程变更),作为社会资本方应明确可能存在的风险及影响,根据项目的实际情况判断是否同意变更,并合理引导政府方以合法、合规方式完成项目内容的变更或启动,以免影响PPP项目合作利益的实现。